執(zhí)行反壟斷法很困難 近期對(duì)經(jīng)濟(jì)影響不大

　　 《反壟斷法》8月1日正式實(shí)施以來，引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注和討論。這部“經(jīng)濟(jì)憲法”會(huì)對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)狀況產(chǎn)生多大的影響呢？《市場(chǎng)報(bào)》記者采訪了首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)專家、北京問天律師事務(wù)所律師張興。 

    【背景資料】 

    《中華人民共和國(guó)反壟斷法》(以下簡(jiǎn)稱《反壟斷法》)自 2008年8月1日起施行，共分為8章 57條，包括：總則、壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位、經(jīng)營(yíng)者集中、濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)、對(duì)涉嫌壟斷行為的調(diào)查、法律責(zé)任和附則。

　　《反壟斷法》的主要任務(wù)有四方面，一是禁止濫用市場(chǎng)支配地位，二是企業(yè)合并控制，三是禁止卡特爾(限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議)，四是反行政壟斷。它的宗旨是為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。 

    《反壟斷法》目前已成為世界各國(guó)維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的重要基石，全球已有近 90個(gè)國(guó)家頒布和實(shí)施了《反壟斷法》。 

    配套規(guī)則很重要 

    《反壟斷法》法律條文規(guī)定是很概括的、原則性的、不易改動(dòng)的，真正指導(dǎo)執(zhí)法的是配套規(guī)定。而配套規(guī)定的制定將是一個(gè)漫長(zhǎng)的和不斷調(diào)整的過程。 

    有不少學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)的《反壟斷法》條文過于簡(jiǎn)單。但經(jīng)濟(jì)法專家張興并不如此認(rèn)為，他向《市場(chǎng)報(bào)》介紹了美國(guó)的反壟斷法。

　　世界上第一部反壟斷法出自美國(guó)，是1890年頒布和實(shí)施的謝爾曼法。1865年美國(guó)南北戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后，全國(guó)統(tǒng)一大市場(chǎng)的建立，推動(dòng)了壟斷組織的產(chǎn)生和發(fā)展，使市場(chǎng)普遍失去活力。1914年，美國(guó)又頒布了克萊頓法和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法作為對(duì)謝爾曼法的補(bǔ)充。這三部法律確定了美國(guó)反壟斷的基本框架。 

    美國(guó)的反壟斷執(zhí)法部門最初只是司法部反托拉斯局，在1914年成立聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)，與反托拉斯局一起構(gòu)成反壟斷執(zhí)法主體。二者雖然存在一些功能上的不同，但并不作特別的職能區(qū)分。這二者中的任何一個(gè)機(jī)構(gòu)都可以單獨(dú)實(shí)施調(diào)查和處罰，而且一個(gè)機(jī)構(gòu)一旦受理一個(gè)特定案例就必須對(duì)它負(fù)責(zé)到底。根據(jù)美國(guó)的規(guī)定，反壟斷有兩種途徑，一是可以通過私人民事訴訟途徑進(jìn)行，這種情況下不需要經(jīng)過反托拉斯局或聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)。另一種常用的方式就是向上述兩個(gè)主管機(jī)構(gòu)中的任何一個(gè)舉報(bào)，由受理的機(jī)構(gòu)實(shí)施調(diào)查和處罰的職責(zé)，也可提起民事訴訟。 

    由于協(xié)調(diào)能力強(qiáng)，反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)很少產(chǎn)生沖突，同時(shí)，它們聯(lián)合起來制定“執(zhí)法指南”，作為對(duì)法律條文的具體到實(shí)際運(yùn)用中的補(bǔ)充。美國(guó)反壟斷法“條文甚至比中國(guó)還要簡(jiǎn)單”，在實(shí)際運(yùn)作中作為確定壟斷標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)、規(guī)定需要申報(bào)審核的企業(yè)規(guī)模額度等都是由“執(zhí)法指南”確定的。 

    8月5日，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《反壟斷法》的首個(gè)配套規(guī)定《關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，確立以經(jīng)營(yíng)者營(yíng)業(yè)額為申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。張興指出，我國(guó)的配套規(guī)定和美國(guó)的“執(zhí)法指南”都能起到在執(zhí)法過程中確立執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的作用，“法律條文規(guī)定是很概括的、原則性的、不易改動(dòng)的，真正用來指導(dǎo)執(zhí)法的是配套規(guī)定。而配套規(guī)定的制定將是一個(gè)漫長(zhǎng)的和不斷調(diào)整的過程�！�

    “特性”導(dǎo)致執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)模糊

    《反壟斷法》的復(fù)雜性決定，它的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定是模糊的。我們要全面地理解《反壟斷法》，就要客觀地看待這種模糊標(biāo)準(zhǔn)的必然性。

    張興向記者介紹，《反壟斷法》的執(zhí)行具有相當(dāng)大的難度，因?yàn)樗�所涉及的問題非常復(fù)雜，很多法律概念難以界定，比如最常用的“相關(guān)市場(chǎng)”、“市場(chǎng)支配地位”和“成本”，看似只是簡(jiǎn)單事實(shí)，其實(shí)都暗藏玄機(jī)。

    “相關(guān)市場(chǎng)”的確是《反壟斷法》中的一個(gè)關(guān)鍵詞。所謂“相關(guān)市場(chǎng)”是指壟斷地位“存在于哪一個(gè)市場(chǎng)”中，這個(gè)市場(chǎng)的確定非常復(fù)雜，并不僅僅是一個(gè)法律概念。比如，對(duì)于一家飲料制造商來說，它可能既生產(chǎn)礦泉水，又生產(chǎn)純凈水、碳酸飲料和果汁等。那么，指控該企業(yè)壟斷地位應(yīng)該在多大的范圍內(nèi)進(jìn)行呢？在事實(shí)中，該企業(yè)很可能在礦泉水和純凈水的市場(chǎng)中占有很大市場(chǎng)份額，同時(shí)在其所生產(chǎn)的全部商品市場(chǎng)之內(nèi)僅占有不足以構(gòu)成壟斷的份額�！八�以，相關(guān)市場(chǎng)的確定往往在某種程度上決定著壟斷是否成立�！睆埮d告訴記者：“具體地判斷相關(guān)市場(chǎng)還需要考慮地區(qū)范圍、產(chǎn)品種類、產(chǎn)品間的替代性等問題。”比如，美國(guó)“布朗鞋公司案”就是“相關(guān)市場(chǎng)”劃分的典型案例。布朗鞋公司生產(chǎn)和零售男鞋、女鞋和童鞋3種產(chǎn)品，該公司想要收購(gòu)一個(gè)僅占約2%零售市場(chǎng)份額(男鞋、女鞋和童鞋分別為1.5%、1.6%和2%)的企業(yè)，最終因未能通過司法部合并、集中的調(diào)查而告吹。在這個(gè)案例確定相關(guān)市場(chǎng)的過程中，除了上述因素之外，還考慮到整個(gè)鞋業(yè)的集中度、生產(chǎn)與銷售兩個(gè)環(huán)節(jié)區(qū)分等各種因素，綜合各個(gè)因素。最終將相關(guān)市場(chǎng)確定為包括男鞋、女鞋和童鞋的整個(gè)市場(chǎng)。

    再比如《反壟斷法》第十七條規(guī)定，“禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者從事濫用市場(chǎng)支配地位的行為”，其中“濫用市場(chǎng)支配地位的行為”包括“沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價(jià)格銷售商品”。而事實(shí)上“確定商品的成本是困難的”。比如，產(chǎn)品總成本包括不變成本和可變成本，不變成本包括了生產(chǎn)原材料和生產(chǎn)廠房、機(jī)械和工具等的成本，而可變成本僅計(jì)算原材料和人工的成本。此外還有短期成本與長(zhǎng)期成本、平均成本與邊際成本，應(yīng)該用哪種價(jià)格來作為成本，是在法律執(zhí)行過程中通過綜合考慮各個(gè)方面因素后確定的。

    張興告訴記者：“《反壟斷法》本身具有復(fù)雜性，這種復(fù)雜性是《反壟斷法》與其他法律最大的區(qū)別�？梢哉f，《反壟斷法》的復(fù)雜性決定，它的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定是模糊的。我們要全面地理解《反壟斷法》，就要客觀地看待這種模糊標(biāo)準(zhǔn)的必然性�！�

    兩大問題是癥結(jié)

    除了受經(jīng)濟(jì)思潮影響以外，由于太過復(fù)雜，《反壟斷法》執(zhí)行成本過高。

    張興認(rèn)為，《反壟斷法》有兩大基本問題是無法解決的，“不僅僅是在中國(guó)剛剛起步的情況下，即使是在最早產(chǎn)生反壟斷法的美國(guó)，也未能把這兩大問題解決好。”這兩大問題分別存在于《反壟斷法》本身的性質(zhì)和它的執(zhí)法成本兩方面。

    《反壟斷法》作為一部經(jīng)濟(jì)憲法，它與《刑法》、《民法》等的不同在于，其有很大的不確定性，《反壟斷法》的執(zhí)行力度更多地受到不同時(shí)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)思潮的影響。“從歷史上回顧，各種思潮以及出現(xiàn)在《反壟斷法》中的執(zhí)行細(xì)則都有前后不一致的情況，甚至有些互相沖突�！北热绮祭市�公司的合并案例，在當(dāng)時(shí)抵制經(jīng)濟(jì)集中、恢復(fù)市場(chǎng)活力的大背景下，審查的結(jié)果是不允許占全國(guó)鞋產(chǎn)量4%的布朗鞋公司與一個(gè)僅占有0.5%產(chǎn)量的公司合并(兩者合并后占零售市場(chǎng)的2.3%)，但在20世紀(jì)80年代放松標(biāo)準(zhǔn)后，類似布朗鞋公司的情況就幾乎不可能再發(fā)生了。

    “隨著政治和社會(huì)狀況的改變，《反壟斷法》所追求的正義的標(biāo)準(zhǔn)是不確定的，”張興說。通常情況下，支配著經(jīng)濟(jì)思潮的有兩種主要思想，一種認(rèn)為反壟斷的作用在于從經(jīng)濟(jì)規(guī)范上平衡政治社會(huì)發(fā)展的失衡。比如美國(guó)開始反對(duì)大企業(yè)的壟斷，其深層的原因是大型企業(yè)通過金錢政治的手段影響到了美國(guó)的民主政治，為了抑制經(jīng)濟(jì)權(quán)力向政治滲透，在現(xiàn)有制度框架內(nèi)捍衛(wèi)政治民主與個(gè)人自由，反壟斷成為一種必要而且有力的經(jīng)濟(jì)手段，并且以法律形式固定了下來。

    在我國(guó)，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者和各界人士也不在少數(shù)。他們認(rèn)為，參與一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)者數(shù)量以及進(jìn)入該相關(guān)市場(chǎng)的難易程度，既是是否通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)促進(jìn)資源合理配置的重要衡量指標(biāo)，又是衡量經(jīng)濟(jì)健康、社會(huì)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的重要衡量指標(biāo)。

    除了受經(jīng)濟(jì)思潮影響以外，《反壟斷法》的另一個(gè)癥結(jié)在于它的執(zhí)行成本過高。由于太過復(fù)雜，《反壟斷法》執(zhí)行的成本也就過高。例如，美國(guó)司法部對(duì)IBM的訴訟從1969年持續(xù)到1982年，最終以司法部撤訴結(jié)束(其間還有一些公司對(duì)IBM提起民事訴訟)。十余年的調(diào)查時(shí)間中市場(chǎng)格局已經(jīng)出現(xiàn)了巨大的變化，原先可能構(gòu)成壟斷的企業(yè)的市場(chǎng)份額已經(jīng)出現(xiàn)了巨大變化。由此可見，《反壟斷法》的調(diào)查過程之復(fù)雜和成本之高昂。

    “標(biāo)桿作用”影響更深遠(yuǎn)

    中國(guó)盡管剛剛實(shí)施《反壟斷法》，但反壟斷的斗爭(zhēng)卻不是剛剛開始。

    張興認(rèn)為，《反壟斷法》在短期內(nèi)預(yù)計(jì)不會(huì)對(duì)我國(guó)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)造成太大實(shí)質(zhì)影響。可以看到，《反壟斷法》對(duì)大型國(guó)有企業(yè)并不具有什么約束力，“我國(guó)的所有制是國(guó)有企業(yè)主導(dǎo)的，像石油、鐵路一類的國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈，以及國(guó)家特許經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品，如煙草等都是由國(guó)有企業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)的，這是符合中國(guó)制度基礎(chǔ)的，當(dāng)然也不是一部《反壟斷法》會(huì)改變的�！�

    此外，中國(guó)盡管剛剛實(shí)施《反壟斷法》，但反壟斷的斗爭(zhēng)卻不是剛剛開始。早在《反壟斷法》之前，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律就一直起了反壟斷的法律性文件的角色，而《反壟斷法》中相當(dāng)大一部分的內(nèi)容與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的內(nèi)容有所重合，所以新法律的實(shí)施有一定的連續(xù)性，在短時(shí)期內(nèi)不應(yīng)該造成很大的實(shí)際影響。

    從條文內(nèi)容來看，“中國(guó)的《反壟斷法》比較平衡和全面，既非保守也不激進(jìn)，能反映出當(dāng)今較進(jìn)步的反壟斷思潮。”但無論是中國(guó)也好，發(fā)展了百余年的西方反壟斷斗爭(zhēng)也好，都同樣面臨著執(zhí)法配套法規(guī)制定的困境。這是由《反壟斷法》本身涉及領(lǐng)域和問題復(fù)雜性決定的，盡管它看上去僅僅是一個(gè)法律問題，但事實(shí)上卻與經(jīng)濟(jì)學(xué)以及各種社會(huì)政治問題交雜毗連。這些問題在短期之內(nèi)都不能得到改善，必須納入考慮的范圍，所以《反壟斷法》的執(zhí)行實(shí)際上是一個(gè)困難重重的任務(wù)。要客觀和全面地看待《反壟斷法》，應(yīng)該首先認(rèn)識(shí)到，反壟斷斗爭(zhēng)本身是一個(gè)漸進(jìn)的過程。隨著反壟斷的案子不斷出現(xiàn)，會(huì)對(duì)企業(yè)造成心理上的影響，讓它們把約束自身的行為提上日程，而司法渠道所起的作用可能還沒有這種法律威懾的影響廣泛和快速。