末位淘汰惹爭議新司法解釋解用人難題
遭遇“末位淘汰”
“我不是在去面試的路上，就是在去找工作的路上�！闭f這句話時(shí)，周軍頗有些無奈的臉上有點(diǎn)戲謔的味道。
最近一個(gè)多月，他正忙著找工作，在網(wǎng)上發(fā)求職信、輾轉(zhuǎn)招聘會、參加面試幾乎成了他生活的全部。
周軍以前在一家軟件公司做銷售，2006年8月因?yàn)殇N售業(yè)績持續(xù)3個(gè)月排末位被公司解聘。
“銷售工作流動性比較大，我也喜歡這類競爭性強(qiáng)的工作，但排末位被淘汰還是第一次。我理解公司的這種做法，但這種遭遇降臨到自己身上，心理上還是難以接受的。”周軍告訴記者。
在國內(nèi)，已經(jīng)有越來越多的人遭遇此類命運(yùn)，雖然“末位淘汰”是一個(gè)“舶來品”。它源自美國，如GE、惠普都推行了末位淘汰制。上世紀(jì)90年代開始進(jìn)入中國。作為一種績效考評方法，在我國已被越來越多的行業(yè)和企業(yè)采用。
比如，聯(lián)想集團(tuán)曾宣布，每半年將“末位淘汰”其5%的員工，還有華為總裁曾在一次演講中發(fā)表宣言，稱實(shí)行末位淘汰，走掉一些落后的員工也是有利于保護(hù)優(yōu)秀的員工，目的要激活整個(gè)組織。貫徹末位淘汰制，只裁掉落后的人，裁掉那些不努力工作的員工或不勝任工作的員工。
不過，近年來，將“末位淘汰制”寫入規(guī)章制度作為解除合同、終止合同條件引發(fā)的爭議逐漸增多。
10月1日，由最高人民法院出臺的最新司法解釋《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》正式實(shí)施。其中對于勞動合同效力的解釋明確說，勞動合同的效力優(yōu)先于單位制定的內(nèi)部規(guī)章。
在此之前，中華全國總工會在北京召開了一個(gè)座談會，討論的主題就是《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》。不僅工會紀(jì)檢組長張鳴起，最高人民法院副院長黃松有也參加了會議。
“出臺司法解釋的目的是，便于勞動者準(zhǔn)確理解掌握勞動法的規(guī)定，促進(jìn)他們依法維護(hù)自身合法權(quán)益；便于法官準(zhǔn)確掌握司法尺度；有利于規(guī)范企業(yè)勞動用工制度和管理制度；有利于及時(shí)化解勞資矛盾，建立和諧有序的勞動關(guān)系�！弊罡呷嗣穹ㄔ焊痹洪L黃松有的發(fā)言嚴(yán)謹(jǐn)而精湛。
國家勞動和社會保障部公布的一組數(shù)據(jù)顯示：我國法院目前審理的勞動爭議案件每年以約20%的速度遞增，2005年已達(dá)18萬件。
對勞動爭議案件適用法律過程中遇到的問題，黃松有認(rèn)為，訴訟是處理勞動爭議的一種手段，而不是唯一的手段。為了預(yù)防和減少勞動爭議，倡導(dǎo)運(yùn)用協(xié)商對話、集體談判的機(jī)制建立和諧勞動關(guān)系。這個(gè)司法解釋肯定了建立多元化的勞動爭議處理機(jī)制。司法解釋的適用過程，亦是實(shí)現(xiàn)其社會功能和價(jià)值的過程，但效果如何，依賴于對司法解釋制定背景、宗旨以及條文原意的正確理解和對實(shí)踐操作的精準(zhǔn)把握。
根據(jù)自己幾年來的司法實(shí)踐，北京市漢卓律師事務(wù)所勞動事務(wù)部主任劉昊斌律師分析：工資報(bào)酬、保險(xiǎn)福利是爭議最多的領(lǐng)域，其次是解聘時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，之后是戶口與檔案問題。此外，解除勞動合同爭議成為近年來爭議的另一個(gè)焦點(diǎn)，而集體勞動爭議有不斷上升的趨勢。在這樣的背景下，《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》出臺并開始實(shí)施。
末位淘汰制起爭議
“末位淘汰制”的核心內(nèi)容是企業(yè)讓所有員工參與競爭，然后通過某種形式的考核或者選拔后，對排名末位或者靠后的予以淘汰。
無論多大比例的淘汰，末位淘汰制的實(shí)行使得被淘汰的勞動者和單位發(fā)生爭議的情況越來越多，漢卓律師事務(wù)所劉昊斌律師就處理過多起案例。在司法解釋（二）實(shí)施之后，這種企業(yè)內(nèi)部制度與勞動合同發(fā)生矛盾的情況是不是有新的解決趨勢？
徐征和尚麗是兩位同樣遭遇“末位淘汰制”命運(yùn)的勞動者，兩人身上有不少相似之處。他們?nèi)肼殨r(shí)都簽署了正式的勞動合同，他們在工作一年后都排在考核的末位，并且都經(jīng)過企業(yè)提前通知，待崗培訓(xùn)，但在待崗期的考核中他們?nèi)匀惶幱谀┪弧Ｎㄒ徊煌氖�，徐征的勞動合同已�?jīng)到期，尚麗的合同屬于提前解除。
徐征去年入職一家廣告公司，他與公司簽訂了一份為期一年的合同，其中約定徐征從事市場營銷工作�，F(xiàn)在他第一年的工作期限即將到期，公司明確表示不再和他續(xù)約，因?yàn)樗麑儆凇澳┪惶蕴狈秶煺鞲械胶芸鄲�，他拿著自己的勞動合同找到律師�?
在徐征的勞動合同里，雙方約定的合同終止條件明確寫著：公司實(shí)行末位淘汰制度，業(yè)務(wù)人員無法完成當(dāng)月規(guī)定業(yè)務(wù)額度，連續(xù)2個(gè)月的；或者連續(xù)3個(gè)月處于考核人員末位的；經(jīng)公司培訓(xùn)或換崗后，業(yè)務(wù)績效仍處于考核人員末位，處于末位累計(jì)超過5個(gè)月的，予以淘汰。
徐征曾連續(xù)兩個(gè)月沒完成規(guī)定業(yè)務(wù)額，處于末位，經(jīng)過公司培訓(xùn)后，他從“廣電媒介部”調(diào)換到“平面媒介部”，業(yè)務(wù)績效在一段時(shí)間有所上升，但全年統(tǒng)計(jì)下來他仍然達(dá)到累計(jì)5個(gè)月處于末位，符合勞動合同里約定的終止條件。
程久余律師認(rèn)為，徐征的勞動合同并不違反勞動法的規(guī)定，因?yàn)楹贤鞔_將“在業(yè)績考核成績中排列末位”約定為勞動合同終止的條件�！吨腥A人民共和國勞動法》第二十三條規(guī)定：“勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止�！睋Q句話說，這種情況下的“末位淘汰”，在法律上并無障礙。
但同樣被“末位淘汰”的尚麗卻是另外一種情況。尚麗是一家私立幼兒園的教師，園內(nèi)考核實(shí)行業(yè)務(wù)考試與家長打分反饋相結(jié)合的辦法。尚麗在家長打分項(xiàng)目上得分很低，這導(dǎo)致她最近4個(gè)月都處于考核的末位。尚麗與企業(yè)簽署了兩年勞動合同，還有半年才到期，但企業(yè)已經(jīng)通知她，30天后與她解除合同。
程久余律師說，在眾多因末位淘汰制引起的爭議中，像尚麗這樣的情況更多一些，也就是在合同沒有達(dá)到終止條件時(shí)，企業(yè)根據(jù)內(nèi)部的淘汰制度提前與處于末位的勞動者解除合同，并且不支付經(jīng)濟(jì)賠償金。這種情況下，末位淘汰制不是勞動合同約定的終止條件，成為合同解除的情形。
按照我國的勞動法律，如果勞動者確因“不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作”，用人單位在提前三十日以書面形式通知本人后，可以解除勞動合同，但是被“末位淘汰”的員工并不完全屬于這種情況。訂立、變更、解除勞動合同本是雙方的法律行為，用人單位不能單方隨便決定。單位以員工的工作業(yè)績排在末位為理由解除未到期的勞動合同，這種行為并不合法。
末位淘汰制的法律分析
程久余律師認(rèn)為，雖然企業(yè)管理規(guī)定屬于內(nèi)部規(guī)范，勞動者在與企業(yè)簽署勞動合同時(shí)按照“意思自治”原則達(dá)成了默認(rèn)內(nèi)部規(guī)范的約定，但是企業(yè)的內(nèi)部規(guī)范效力絕對不會高過國家法律法規(guī)。一旦內(nèi)部規(guī)范與法律規(guī)范的勞動合同發(fā)生矛盾，內(nèi)部規(guī)范失效，這也是司法解釋（二）所強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)。
拋開管理學(xué)的觀點(diǎn)不談，從法律角度，北京市祥琦律師事務(wù)所左祥琦律師分析說：“末位淘汰有三種形式，一種是處于末位的勞動者將離開某一職位，換崗位；第二種是處于末位經(jīng)過培訓(xùn)仍然處于末位時(shí)，在合同終止期到來后不再續(xù)簽；第三種是處于末位的勞動者因這個(gè)事由提前解除合同。前兩種方式?jīng)]有法律上的障礙，但第三種末位淘汰制是不合法的。如果勞動者屬于第三種情形，就可以通過維權(quán)渠道給自己維權(quán)�！�
左律師說：“我們必須明確一個(gè)概念，處于末位不等于不勝任工作。在10個(gè)勞動者的競爭中，可能10個(gè)人都勝任工作，但總有一個(gè)人處于末位；可能10個(gè)人都不勝任，即使處于第一名也不符合工作要求。所以在勞動合同中，我們稱之為是封閉性的合同，就是說是特定的一個(gè)勞動者與單位簽署的約定，單位沒有權(quán)力根據(jù)其他勞動者的工作情況來決定這個(gè)勞動者是否終止合同，這樣的約定本身就不合法。當(dāng)然，我們希望新的勞動合同法盡快出臺，屆時(shí)這些問題會從根本上進(jìn)行約定，而不再需要通過司法解釋的形式來完善�！�
